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O consentimento enquanto base legal para operações de tratamento de dados de funcionários precisa ser muito bem avaliado antes de ser utilizado

O consentimento válido na concepção da LGPD é livre, informado e inequívoco. Só que, ao analisarmos a relação entre empregado e empregador, constatamos a existência de um contexto específico: a subordinação do funcionário ao poder diretivo do patrão.  

Depois que a LGPD entrou em vigor, aumentaram as discussões a respeito do tratamento de dados dos empregados pelas empresas. Isso porque a lei não faz referência às peculiaridades das relações entre patrão e colaboradores.

Como os departamentos de Recursos Humanos devem proceder? Existe alguma regra com relação ao tipo de informação que poderá ser coletada? Será preciso pedir consentimento para utilizar os dados dos funcionários?

É inevitável que as empresas usem dados pessoais de seus empregados, contudo, é preciso observar os critérios estabelecidos na LGPD. Embora a lei tenha caráter amplo e genérico, estabelece direitos aos titulares de dados, como por exemplo: acesso às informações e à retificação. Isso deve ser, obrigatoriamente, garantido aos funcionários. Mas, a grande questão está relacionada ao uso do consentimento como justificativa para o tratamento desses dados.

O consentimento válido na concepção da LGPD é livre, informado e inequívoco. Só que, ao analisarmos a relação entre empregado e empregador, constatamos a existência de um contexto específico: a subordinação do funcionário ao poder diretivo do patrão.

Sendo assim, cogitar enquadrar o consentimento como justificativa para o tratamento de dados seria o mesmo que considerar possível a negociação contratual em condições igualitárias entre as partes. Um mito!

Por isso, não é indicado fazer uso do consentimento como base legal para o tratamento dos dados dos colaboradores, pois não há garantia de manifestação livre. Além disso, é fundamental o entendimento de que existem outras bases legais previstas na LGPD e que, neste caso, são mais adequadas que o consentimento: execução contratual e obrigação legal.

O empregador pode tratar dados de seus funcionários de forma legítima, fundamentado na execução do contrato de trabalho ou em uma obrigação prevista em lei. O enquadramento equivocado da base legal pode gerar sérios problemas para as empresas, além de ocasionar, muitas vezes, dificuldades operacionais para obtenção do consentimento.

É claro que existem situações em que o uso do consentimento será válido, porém exigirá uma análise apurada de suas peculiaridades — já que se tratam de casos excepcionais.

Portanto, fica o alerta: não saia pedindo consentimento aos funcionários sem ao menos avaliar a operação de tratamento de dados que está em questão.

Até porque, mesmo que o tratamento seja legitimado pela execução do contrato ou obrigação legal, é necessário garantir o direito do empregado à informação sobre o uso de seus dados.  

Gabriela Totti é advogada e consultora em Privacidade e Proteção de Dados na Biolchi Empresarial

Aluna da Turma Presencial Porto Alegre 1 e da Turma EAD 29 da Privacy Academy